张某因在解放小区买到新房需要搬家，遂到附近的某搬家公司（不具备法人资格，简称搬家公司），找到该公司的雇工丁某，并达成协议：丁某将张某旧房中的家具、衣物等搬至新居，张某支付搬家费用800元。第二天丁某驾驶搬家公司专用汽车前往张某住处。丁某将家具等物装上车后用绳绑好，驾车前往解放小区。因某路段泥泞，车陷入泥泞中，这时，路上行人王某自愿前来帮忙推车，车驶出泥泞后由于绳子松动，一木椅突然从车上掉下，不慎砸伤王某的头部。王某为此住院18天，花医疗费等各种费用共计6300余元。王某遂向人民法院提起民事诉讼，要求搬家公司、丁某共同赔偿损失。搬家公司辩称已将丁某解雇，丁某未经公司许可擅自出车后果自负，应由丁某赔偿损失。丁某则辩称他系搬家公司的雇工，他在执行职务过程中对他人造成损害，应由雇主搬家公司承担责任。 

    [分歧]： 

    对于搬家公司、丁某的行为性质及应适用何种归责原则，有以下四种观点。 

    第一种观点认为，本案中搬家公司、丁某的行为构成共同侵权，应按过错原则分别承担责任。丁某未经搬家公司许可擅自出车，装车不牢致木椅掉下砸伤王某，丁某的过错行为与致害后果有直接的因果关系，故丁某应承担主要赔偿责任。搬家公司对丁某疏于管理、监督以致造成他人损害，因其事先不知道也未许可丁某出车，故其过错小于丁某，应承担次要赔偿责任。 

    第二种观点认为，本案中丁某的行为构成表见代理，应由被代理人搬家公司承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因丁某系搬家公司雇工且驾驶搬家公司的搬家专用车，张某有理由相信丁某有代理权，据此与丁某达成合同（协议）并加以履行，那么该合同所引起的一切法律后果都应由被代理人承担，故搬家公司应承担赔偿责任。 

    第三种观点认为，本案中王某的行为属无因管理。《中华人民共和国民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此，王某的损失应按照公平原则及“谁受益谁承担损失”的权利义务相一致原则，由受益人搬家公司承担赔偿责任。 

    第四种观点认为，本案中搬家公司和丁某之间存在着特定的人身关系，即雇佣劳动关系，所以应适用特殊侵权的损害赔偿责任，由雇主搬家公司对雇工丁某的侵权行为承担转承赔偿责任。 

    [评析]： 

    笔者认为第四种观点是正确的。 

    所谓雇主对雇工的转承赔偿责任，是指在雇佣劳动关系中，雇工在执行雇佣劳动的职务过程中致他人损害时，应由雇主对雇工的侵权行为依法承担民事侵权损害赔偿责任。它的构成要件是：(一)雇佣劳动关系的存在，是雇主承担转承赔偿责任的前提条件。若无雇佣劳动关系，显然应由致他人损害的侵害人直接承担法律后果，就不存在适用转承赔偿责任的必要。（二）侵害人与责任人的分离性，是转承赔偿责任的最根本的要件。一般侵权责任的侵害人与责任人系同一主体，而转承赔偿责任的责任人并非侵害人。（三）雇工的行为是否执行职务，是转承赔偿责任的基本要件。只有雇工的行为在客观上表现为与雇主的意志相一致，即为雇主创造经济利益或其他物质利益，才可认为属于执行职务。否则，则系个人行为，由其个人承担责任。在归责原则上，适用过错